律师告律所，中院：实习期是劳动关系，专职律师不是！
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子非鱼整理
案例要旨
劳动者与律所的法律关系应根据其工作性质特点等是否符合劳动关系基本特征来进行判断。劳动者在实习阶段受律所管理，工作内容是律所业务组成部分的，应认定双方存在劳动关系；之后劳动者被聘用为专职律师，按自己办理业务收入作为聘用工资，交纳办案引起的费用，缴纳社保，且双方未约定工作休息时间等内容，也不受律所劳动管理的，此阶段双方不构成劳动关系。
原审法院查明：
李某原在某律师所实习，领取了有效期为2011年8月3日至2012年8月3日的实习证。2011年6月30日，某律师所收取了李某实习资料费3000元。
2012年8月10日，双方签订了《聘用专职律师协议书》（以下简称《聘用协议》），显示内容为：…二、乙方必须向甲方提供真实有效的身份证、律师执业证、法律职业资格证等；…三、乙方按自己办理业务总收入的80％提成作为聘用工资…并交纳自己办案引起的费用，…五、从乙方领取律师执业证之日起3年内不得解除合同调离本所，如不遵守此规定，需支付违约金5000元。六、乙方所有的社会保险均由自己承担。七、…自双方签字之日起生效。
2013年9月26日李某申请转所并向某律师所提交《转所申请书》。同年10月18日，李某填写《职业律师市内转所申请表》。同年同月22日李某向某律师所提交《申请调出报告》后从某律师所离职。
李某仲裁请求：
2014年1月13日，李某申请仲裁，请求被申请人：一、支付2011年7月1日至2012年10月30日工资24000元（按1500／月的标准计算）；二、支付2012年11月1日至2013年10月30日提成工资差额12063.24元；三、支付解除劳动关系经济补偿金8666.7元；四、返还2011年7月至2013年10月垫交的被申请人应承担部分的社会保险费15628.72元；五、返还2011年7月至2013年10月以社保名义多收款项1533.44元；六、返还2013年7月31日以分摊残疾人就业保障金名义强行在工资中划扣的款项545元；七、返还2011年6月30日以借资料费名义收取的3000元；八、返还2013年7月31日强收的5000元。
仲裁结果：
裁决：一、本裁决生效之日起三天内，被申请人一次性支付申请人2011年7月1日至2012年10月30日期间的工资23931.03元；二、本裁决生效之日起三日内，被申请人一次性返还申请人2011年7月至2013年10月期间被申请人缴费部分的社会保险费15628.72元；三、本裁决生效之日起三日内，被申请人一次性返还申请人2013年7月31日的残疾人就业保障金扣款545元；五、本裁决生效之日起三日内，被申请人一次性返还申请人实习资料费3000元；五、驳回申请人的其他仲裁请求。李某与某律师所对此均不服，遂诉至原审法院。
原审庭审中，某律师所主张在李某提成工资中扣除的”12％是综合所有的税收经协商以后达成的比例，事务所扣除后代其缴纳，多不除少不补。…李某每月都有签名，签名以后交回某律师所并入册，因此视为双方达成一致协议。…至于社保问题，…某律师所帮其购买社保，因为李某负责社保，因此要求李某返还。”，并确认”某律师所主张杂费是李某提走，而每月余额随杂费减少，正好和社保费金额一致。”
李某在仲裁申请书及本案诉状中均确认2012年8月10日双方签订《聘用协议》，同年10月30日其取得律师执业证成为执业律师，工资待遇开始按《聘用协议》约定，即按业务总收入的80％提成作为聘用工资，并缴纳自己办案引起的费用。
原审法院认为：
关于2011年7月1日至2012年10月30日期间工资问题。首先，从双方确认的李某的证据5和证据6《个人医疗保险缴费历史表》、《缴费历史明细表》可见，李某从2011年7月至2013年10月一直在某律师所参加社会保险。其次，从李某的证据1实习日志内容看，其实习内容主要是为某律师所的业务提供协助，应属于该律师所业务组成部分。第三，某律师所在2011年6月30日就收取了李某的实习资料费。第四，双方于2012年8月10日签订《聘用协议》，及李某的证据2《证明》显示李某在2012年10月18日仍在某律师所实习。第五、没有证据证实李某2011年6月30日至2012年10月30日与某律师所的工作关系曾经中断。第六，李某自认在2012年10月30日后已按《聘用协议》执行。据此确认双方从2011年6月30日起存在劳动关系，故某律师所应向李某支付相应的工资。又因某律师所没有提交证据证实李某的应发工资标准，故李某主张工资按1500元／月计算并无不妥，某律师所应向李某支付2011年7月1日至2012年10月30日期间的工资23931.03元（1500元／月×16个月-1500元／月÷21.75天×1天）。
关于提成工资问题。从李某书写的《转所申请书》和《申请调出报告》可见其转所是考虑”自身业务能力和绩效提升”，且明确”已与你所办好案件交接手续，并业已结清一切事项…双方的财务账款业已结清…”。虽然李某主张上述报告为某律师所提供样板让其抄写，并非其真实意思表示，对此仅提供证据8的录音记录佐证。因该证据的真实性无法确认，且证据内容不足以证明李某的主张，某律师所否认，故对李某的主张不予确认。并由此确认李某书写的《转所申请书》和《申请调出报告》的真实性，采信该报告是李某的真实意思表示。根据报告内容，李某表示其应提成的律师费已全部提取完，由于李某主张其工资在2012年10月30日后是以其业务提成作为聘用工资的，故认为上述提成律师费应为李某的提成工资。由此，李某一方面表示其应得提成工资已提取完，一方面又诉讼主张存在未提成工资差额是前后矛盾，故对此不予支持。
关于解除劳动关系经济补偿金问题。如前分析，《转所申请书》和《申请调出报告》以及《执业律师市内转所申请表》均为李某书写，且没有证据证实为被迫所写，故确认为李某的真实意思表示。因无证据证实李某的转所原因是某律师所擅自变动业务提成比例、拖欠工资，故李某要求某律师所支付解除劳动关系的经济补偿金，没有事实依据，对此不予支持。
关于社保单位缴费部分问题。首先，按照《聘用协议》及某律师所的确认，双方约定李某所有的社会保险（包括单位及个人缴费部分）均由其承担。其次，从《律师账款明细账》显示，2013年1月至8月每月均存在一项”保险费”项目的律师杂费的扣费。再次，上述保险费金额与李某该期间的社会保险费（包括单位和个人缴费部分）金额一致。结合某律师所对该项下扣款的陈述，对李某”2013年1月至10月期间其社会保险费（包括单位和个人缴费部分）均由其实际承担”的主张予以采信。此外，某律师所收取了李某2011年7月至2012年12月社会保险费共14520元，金额也已超过李某该期间的社会保险费（包括单位和个人缴费部分），故采纳李某主张该期间社会保险费（包括单位和个人缴费部分）均由其实际承担的主张。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，用人单位和劳动者均必须交纳社会保险费。某律师所将其需承担的社会保险费部分由作为劳动者的李某承担，违反法律有关规定，已属违法，双方在《聘用协议》的相关约定不应受到法律保护，故某律师所以李某《申请调出报告》中”双方财务账款、社保业已结清”进行抗辩，不予采纳。据此某律师所应返还李某实际承担的需由单位缴纳的部分社会保险费。根据《缴费历史明细表》和《个人医疗保险缴费历史表》，某律师所应向李某返还2011年7月至2013年10月期间该所需缴费部分的社会保险费15629.12元（527.63元／月×12个月＋567.57元／月×10个月＋568.67元／月×2个月＋621.13元／月×4个月）。因李某没有就482号裁决该项裁决提起起诉，故某律师所仅向李某返还15628.72元。
关于李某诉求3社保多缴纳部分问题。李某在2011年7月至2012年12月期间经某律师所收取其社保费共14520元，根据《缴费历史明细表》和《个人医疗保险缴费历史表》，经核算，李某多缴付其个人应缴费部分的社会保险费533.04元（14520元－（527.63元／月×12个月＋567.57元／月×6个月）－（228.94元／月×12个月＋250.45元／月×6个月）］，而根据《律师账款明细账》显示，2013年2月28日发生一项”实习社保调整”项目的账款增加，故认定某律师所已返还上述多缴社保费至李某的提成中，而李某也已提取完其应得提成，故李某的要求某律师所返还多付的社会保险费，没有事实依据，不予支持
关于分摊残疾人就业保证金扣款问题。根据《律师账款明细账》，2013年7月31日存在一项”残疾人就业保障金”项目的律师杂费545元扣费。对此，某律师所以”李某已表示双方账目已结清”进行抗辩。第一，因残疾人就业保障金的征收对象为用人单位而非劳动者，某律师所扣除李某该款项并无法律依。第二，李某在《申请调出报告》中并没有明确结清的账目包含该项费用。第三，没有证据证实该款项被扣除后有返还给李某，故某律师所应返还李某残疾人就业保障金545元。
关于资料费问题。首先，某律师所在李某实习初始就收取了实习资料费3000元，标明这是某律师所的预收费用。其次，李某和某律师所双方存在劳动关系，根据《中华人民共和国劳动法》第八条、第六十八条的规定，李某有接收职业技能培训的权利，某律师所有提供职业技能培训的责任。第三，某律师所以”李某已表示双方账目已结清”进行抗辩，因李某在《申请调出报告》中并没有明确结清的账目包含该项费用，且没有证据证实该款项被扣除后有返还给李某。第四，某律师所作为资料费的管理者，应掌握资料费的具体支出用途及明细的证据，对此其未举证证明资料费用于其作为用人单位的法定责任之外，理应承担不利后果。据此，某律师所收取李某实习资料费3000元，缺乏法律依据，应予返还给李某。
关于强收5000元违约金问题。李某以其证据8录音记录主张某律师所收取5000元违约金，但因该证据无法证明其真实性，且某律师所否认；且该证据无法充分证明某律师所收取其该项违约金；第三，有关5000元违约金的争议在2013年9月已存在，而李某在2013年10月所写的《申请调出报告》已表示无异议，双方无未了事项，标明李某放弃了有关权利，故李某的该项请求，没有事实和法律依据，对此不予支持。
一审判决：
一、某律师所自判决发生法律效力之日起五日内向李某支付2011年7月1日至2012年10月30日期间工资23931.03元。
二、某律师所自判决发生法律效力之日起五日内向李某返还2011年6月30日至2013年10月期间广东人民某律师所应缴费部分的社会保险费15628.72元。
三、某律师所自判决发生法律效力之日起五日内向李某返还2013年7月31日的残疾人就业保障金扣款545元。
四、某律师所自本判决发生法律效力之日起五日内向李某返还实习资料费3000元。
五、驳回李某的诉讼请求。两案受理费各10元由某律师所和李某各负担10元。
双方上诉：
李某上诉请求维持原审判决第一至第四项，其余上诉请求与原审诉讼请求一致：1、某律师所支付未足额支付的提成工资差额12063.24元；2、某律师所支付经济补偿金8666.7元；3、某律师所返还以社保名义多收款1533.04元；4、某律师所返还2013年9月27日收取的5000元违约金。
某律师所上诉请求：1、撤销原审判决第一、二、三、四项。
二审法院意见：
本案争议焦点之一，李某与某律师所是否存在劳动关系。
李某先在某律师所实习，后与该律师所签订聘用专职律师协议，因此，应当根据李某在某律师所的不同时期来确定其与某律师所之间的法律关系。
一、李某在某律师所实习时期。首先，李某在某律师所的工作场所内实习，且根据《广州市实习人员工作日志》，其实习工作内容主要是为某律师所的业务提供协助，应当属于某律师所业务的组成部分。其次，根据某律师所向某法庭出具的《证明》，可见某律师所对李某进行管理。再次，2011年6月30日，某律师所收取了李某的实习资料费。因此，可以认定李某在某律师所实习期间双方存在劳动关系，某律师所应当支付其实习期间的工资。
对于李某的具体实习期间，某律师所主张根据《申请律师执业人员实习管理规则》以及李某的实习证等证据，李某的实习期应从2011年8月3日至2012年8月3日。但是，首先，从2011年7月开始李某在某律师所参加社会保险，且某律师所又没有举证证实李某进入该律师所实习的具体时间，因此，可以采信李某主张的实习开始时间。其次，双方均确认李某从2012年10月30日开始律师执业；且某律师所在2012年10月18日向某法庭出具的《证明》证实李某为该所实习人员；另从生活常理判断，实习人员在实习期满后到办理律师执业证会有一段时间，在此期间只能以实习人员的身份工作。因此，原审认定李某实习到2012年10月30日并无不当。因此，李某的实习期间应认定为从2011年7月1日至2012年10月30日。
二、从2012年10月30日李某开始律师执业至2013年10月离职期间。根据双方签订《聘用协议》，某律师所聘请李某担任专职律师，李某按自己办理业务收入的80%作为聘用工资，并交纳自己办案引起的费用，其所有的社保由其自己承担等。从协议内容可以看出，双方约定的权利义务并不是劳动关系中劳动者与用人单位的权利义务，李某还要由其自己办理业务的收入提成来作为其聘用工资。该协议也没有约定李某的工作、休息时间等内容；李某也不受律师所的劳动管理。因此，双方并不属于《中华人民共和国劳动合同法》等法律规定的劳动者与用人单位的关系，即在2012年10月30日至2013年10月期间，李某与某律师所不存在劳动关系。
本案争议焦点之二，李某主张某律师所支付实习期工资、社保与资料费等是否已过了仲裁时效。如上所述，李某从2011年7月1日开始在某律师所实习，2012年10月30日开始执业律师执业，一直在某律师所工作至2013年10月。2014年1月14日李某申请本案仲裁，没有超过法律规定的仲裁时效，本院对某律师所该项主张不予支持。
原审认定某律师所应向李某支付2011年7月1日至2012年10月30日期间的工资23931.03元，并无不当，本院予以维持。
本案争议焦点之三，某律师所是否应当返还李某已承担的该所应缴费部分的社会保险费。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。也即用人单位缴纳其应当负担的社会保险费是其法定义务。某律师所以李某《申请调出报告》中”双方财务账款、社保业已结清”进行抗辩，违反法律规定，本院不予采纳。某律师所应当返还李某实际承担的应由用人单位缴纳部分的社会保险费。根据原审查明的事实，李某的《缴费历史明细表》及《个人医疗保险缴费历史表》显示，其自2011年7月至2012年6月期间，社会保险费单位部分为527.63元／月，个人缴费部分为228.94元／月，合计756.57元／月；2012年7月至2013年4月期间，社会保险费单位缴费部分为567.57元／月，个人缴费部分为250.45元／月，合计818.02元／月。因此，某律师所应当返还李某自2011年7月至2012年10月应由该律师所缴纳的社保费部分8601.84元（527.63元／月×12个月＋567.57元／月×4个月）。李某自2012年10月30日开始律师执业以后，其与某律师所不存在劳动关系，根据双方签订的《聘用专职律师协议书》，李某所有的社保由其自己承担。因此，2012年10月30日以后李某的社保费用应由其自行负担，李某要求某律师所返还该段期间其已负担的社保费用，本院不予支持。
至于某律师所的其他上诉请求与李某的上诉请求，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，对于双方上述上诉请求，某律师所与李某均没有提出新的事实与理由，也没有提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对双方上述上诉请求，不予支持。
二审判决：
一、维持广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民一初字第1939号民事判决的第一项、第三项、第四项、第五项；
二、变更广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民一初字第1939号民事判决的第二项为：某律师所自本判决发生法律效力之日起五日内向李某返还2011年6月30日至2012年10月期间某律师所应缴费部分的社会保险费8601.84元。
小编有话说：
关于律师事务所和律师之间，有没有劳动关系。不宜简化，要根据具体的工作特点来具体判断。
《劳动合同法实施条例》第三条规定，依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。条例规定律师事务所，是劳动合同法规定的用人单位，只是主体问题，劳动关系的认定，除了具备主体要素外，还得有实质标准，即，劳动关系的特征具有从属性。
司法部《律师事务所年度检查考核办法》第十六条规定，律师事务所接受年度检查考核，应当在完成对本所律师执业年度考核和本所执业、管理情况总结后，依据本办法规定的检查考核内容，按照规定时间，向所在地的县级司法行政机关报送本所上一年度执业情况报告和对本所律师执业年度考核的情况，并提交下列材料：…（七）为聘用律师和辅助人员办理养老、失业、医疗等社会保险的证明材料。有社保关系不一定有劳动关系，有劳动关系应该依法缴纳社会保险费。
本案中院的理由是，协议内容可以看出，双方约定的权利义务并不是劳动关系中劳动者与用人单位的权利义务，李某还要由其自己办理业务的收入提成来作为其聘用工资。该协议也没有约定李某的工作、休息时间等内容；李某也不受律师所的劳动管理。
由此可见，劳动关系的核心：
1、合意。劳动关系的本质，就是一种交易，劳动力的买卖关系。合意就是劳动关系的核心。双方有没有劳动关系，首先应该看双方有无建立劳动关系的合意。当然，对合意的审查，还要注意两个方面，一是事实劳动关系的认定，双方没有劳动合同，如何深入他人内心去探究双方的真实意思表示，便要根据行为还推定了。另一方面，名不符实，以其他合同掩盖劳动关系，对此认真审查。
2、从属性标准。劳动法、劳动合同法并无劳动关系定义。原劳动和社会保障部的《关于确立劳动关系有关事项的通知 》（劳社部发［2005］12号）可能是被实务中引用的最多的一个条款，通知第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。 (一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。总结成一句话，即劳动者在用人单位的指挥、监督和管理下从事有报酬的劳动。从属性的理解，包括两个方面，人格的从属性和经济的从属性，一般综合考虑下列情形认定双方之间是否存在劳动关系：
（一）、劳动者实际接受用人单位的管理、指挥与监督；
（二）用人单位有向劳动者支付过工资性劳动报酬的记录；
（三）劳动者被纳入用人单位的生产组织体系中从事劳动，而不是从事独立的业务或经营活动；
（四）劳动者无权将工作分包给他人完成；
（五）劳动工具、原材料一般由用人单位提供；
（六）工作时间、场所一般由用人单位决定或受其控制；
（七）劳动者只为一个用人单位提供劳务；
（八）劳动者提供的劳务是继续性的而不是一次性的；
（九）劳动者向用人单位提供较为长期、固定的劳务。
如果有以下情形，基本上可以否认劳动关系：
（一）基本上可以自己决定工作时间、期限、地点和执行方式；
（二）独立执行任务；
（三）自己独立承担风险；
（四）工作具有临时性；
（五）可以由其他人代替，只要完成任务即可；
（六）根据工作结果计算报酬。
本案结论值得赞同。劳动关系要看合意，也要看双方实际履行过程。律师事务所和律师的关系，不宜简单认定存在劳动关系或不存在劳动关系，应根据其工作性质特点等是否符合劳动关系基本特征来进行判断。
-（2014）穗中法民一终字第5571、5572号
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